Kündigung von Geschäftsführern: Warum die Reihenfolge über den Kündigungsschutz entscheidet

Kündigung von Geschäftsführern: Das Wichtigste in Kürze

• Geschäftsführer sind nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG grundsätzlich vom allgemeinen Kündigungsschutz ausgenommen.
• Diese Ausnahme greift nach der Rechtsprechung aber nur, solange die Organstellung bei Zugang der Kündigung noch besteht.
• Wird zuerst abberufen und erst danach gekündigt, kann der ehemalige Geschäftsführer in den Kündigungsschutz zurückfallen.
• Entscheidend ist zusätzlich die Vertragsgrundlage: Ein Arbeitsvertrag mit Versetzungsvorbehalt kann die Privilegierung gefährden.
• Legt der Geschäftsführer sein Amt allein nieder, um Kündigungsschutz zu erlangen, kann § 162 Abs. 2 BGB analog angewandt werden.

Abberufung und Kündigung sind zwei getrennte Rechtsakte

Die Organstellung beruht auf einem körperschaftlichen Bestellungsakt, für den nach § 46 Nr. 5 GmbHG grundsätzlich die Gesellschafter zuständig sind. Daneben steht das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis. Beide sind, wie das Bundesarbeitsgericht formuliert, „selbständige, nebeneinanderstehende Rechtsverhältnisse mit einem jeweils eigenen rechtlichen Schicksal“ (BAG, Urteil vom 20.07.2023 - 6 AZR 228/22, NZA 2023, 1457). Der Trennungsgrundsatz folgt aus § 38 Abs. 1 GmbHG, wonach die Bestellung jederzeit widerruflich ist, und zwar „unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen“ (BAG, aaO).

Für die Praxis folgt daraus zweierlei. Wer nur abberuft, beendet das Vergütungsrisiko nicht, denn der Anstellungsvertrag besteht bis zum Ablauf seiner Laufzeit oder bis zu einer wirksamen Kündigung fort (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.10.2019 - 16 U 158/18, juris). Und wer nur kündigt, beseitigt die Organstellung nicht.

Nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung berufen ist. Bei der GmbH ist das nach § 35 Abs. 1 GmbHG der Geschäftsführer, und zwar auch der Fremdgeschäftsführer, der nicht am Kapital beteiligt ist. Nach dem Leitsatz des Bundesarbeitsgerichts nimmt dieser Arbeitgeberfunktionen wahr und ist deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgeberähnliche Person (BAG, Beschluss vom 21.01.2019 - 9 AZB 23/18).

Dass Geschäftsführer nach dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff je nach Richtlinie Arbeitnehmer sein können, ändert daran nichts, weil vom nationalen Arbeitnehmerbegriff auszugehen ist, solange nicht Unionsrecht anzuwenden ist, das nicht auf das nationale Recht verweist (BAG, aaO). Aus demselben Grund ist der Betriebsrat vor der Kündigung nicht anzuhören, denn Organvertreter sind nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG vom Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes ausgenommen.

Der Grund für die Herausnahme ist der sogenannte Arbeitgeberlager-Gedanke. Wer als Organ die Arbeitgeberfunktionen der Gesellschaft ausübt und die Arbeitsverhältnisse anderer beenden kann, soll nicht denselben Schutz beanspruchen wie diejenigen, über deren Verbleib er entscheidet. Wichtig ist, dass die Vorschrift nicht bloß klarstellend wirkt. Sie ist als negative Fiktion gefasst. Sie greift deshalb nach der ausdrücklichen Aussage des Bundesarbeitsgerichts „auch und gerade dann“, wenn das der Organstellung zugrunde liegende Anstellungsverhältnis materiellrechtlich ein Arbeitsverhältnis ist, weil die Regelung andernfalls bedeutungslos wäre (BAG, Urteil vom 20.07.2023 - 6 AZR 228/22, NZA 2023, 1457).

Ein prozessualer Fallstrick

Nach der Abberufung steht dem ehemaligen Geschäftsführer der Weg zu den Arbeitsgerichten offen, denn die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift dann nicht mehr, und zwar auch dann nicht, wenn die Abberufung erst nach Eingang der Klage erfolgt (BAG, Beschluss vom 08.09.2015 - 9 AZB 21/15). Dort lauert eine Falle, die im Ausgangsfall den Prozess entschieden hat. Eine der Kündigungsschutzklage stattgebende Entscheidung enthält zugleich die Feststellung, dass noch ein Arbeitsverhältnis bestand (BAG, Urteil vom 16.12.2021 - 6 AZR 154/21, BAGE 177, 36).

Das Arbeitsgericht hatte der Klage nur bei der Kündigungsfrist stattgegeben, in den Gründen aber ein Arbeitsverhältnis festgestellt, und die Gesellschaft legte gegen dieses für sie im Ergebnis günstige Teilurteil kein Rechtsmittel ein. Das Landesarbeitsgericht war deshalb gebunden, womit der Gesellschaft ihr stärkstes Argument genommen war. Die Statusfrage ist also in jeder Instanz aktiv zu verteidigen, auch dann, wenn der Tenor günstig lautet.

Der entschiedene Fall in drei Instanzen

Der Kläger war seit April 2021 als Geschäftsführer tätig, auf Grundlage eines Vertrages, der im Text durchgehend als Arbeitsvertrag bezeichnet war und in dem sich die Gesellschaft die Zuweisung anderer gleichwertiger Arbeiten vorbehielt. Am 01.02.2023 widerrief die Gesellschafterversammlung die Bestellung, gekündigt wurde erst am 28.06.2023. Der Kläger begehrte die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis fortbestehe, ferner Weiterbeschäftigung sowie Auskunft und Zahlung eines Bonus. Die Gesellschaft beantragte Klageabweisung, weil ein Geschäftsführerdienstvertrag vorliege und jedenfalls § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG greife.

Das Arbeitsgericht Darmstadt wies die Klage im Kern ab, weil § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG unabhängig vom Vertragstyp und auch bei vorangegangener Abberufung eingreife. Erfolg hatte der Kläger allein bei der Kündigungsfrist (ArbG Darmstadt, Teilurteil vom 02.05.2024 - 8 Ca 153/23, BeckRS 2024, 44872). Auf die Berufung allein des Klägers gab das Hessische Landesarbeitsgericht der Kündigungsschutzklage statt. Die Vorschrift greife jedenfalls dann nicht, wenn die Organstellung bei Zugang der Kündigung nicht mehr bestand, sich der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag eine anderweitige Beschäftigung vorbehalten hatte und er nach der Abberufung mehrere Wochen lang nach einer anderen Position gesucht hat (LAG Hessen, Urteil vom 28.02.2025 - 14 SLa 578/24, NZA-RR 2025, 320).

Das Bundesarbeitsgericht hat die Revision der Gesellschaft zurückgewiesen (BAG, Urteil vom 18.06.2026 - 2 AZR 89/25). Hier ist Zurückhaltung geboten, denn bestätigt ist zunächst nur das Ergebnis. Die Entscheidungsgründe sind bislang nicht abgesetzt, amtlich veröffentlicht ist allein der Tenor. Ob der Senat der Begründung des Landesarbeitsgerichts folgt oder das Ergebnis auf dessen Hilfserwägung zum Versetzungsvorbehalt stützt, ist offen und für die Reichweite der Entscheidung erheblich.

Warum § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nach der Abberufung nicht mehr greift

Der Ausschluss vom Kündigungsschutz rechtfertigt sich allein daraus, dass ein Geschäftsführer Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt, und wer das Amt verloren hat, kann diese Funktion nicht mehr ausüben. Maßgeblich ist deshalb, ob die Organstellung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch besteht, denn andernfalls wechselt der ehemalige Geschäftsführer zurück ins Arbeitnehmerlager. Dass die erste Instanz dies anders gesehen hatte, beruhte auf einer Passage des Bundesarbeitsgerichts, die dieses selbst ausdrücklich als nicht entscheidungserheblich bezeichnet hat, also auf einem obiter dictum und nicht auf gefestigter Rechtsprechung (BAG, Urteil vom 21.09.2017 - 2 AZR 865/16, NZA 2018, 358).

Die zweite Begründungslinie betrifft den Versetzungsvorbehalt. Das Landesarbeitsgericht stützt sein Ergebnis zusätzlich auf eine Erwägung, die für die Vertragsgestaltung noch wichtiger ist als der Streit um den maßgeblichen Zeitpunkt. Selbst wenn man auf das zugrunde liegende Vertragsverhältnis abstellte, müsste dieses ausschließlich eine Tätigkeit im Rahmen der Organstellung schulden. Nur dann ist der Vertrag nach dem Willen der Parteien derart an das Amt gebunden, dass es gerechtfertigt sein kann, dem Betroffenen nach dessen Wegfall den Kündigungsschutz zu versagen.

Nimmt der Arbeitgeber dagegen ausdrücklich das Recht in Anspruch, dem Arbeitnehmer unabhängig von der Organstellung Arbeitsaufgaben zuzuweisen, muss die Negativfiktion mit dem Ende der Organstellung entfallen. Das Gericht nennt es widersprüchlich, sich einerseits eine amtsunabhängige Beschäftigung vorzubehalten und andererseits im Wegfall des Amtes allein einen Grund zur Beendigung zu sehen. Für die Praxis heißt das: Die Klausel, mit der sich die Gesellschaft Flexibilität sichern wollte, hat ihr den Kündigungsschutz des Geschäftsführers eingebrockt.

Mehr zur vertraglichen Ausgangslage finden Sie auf der Schwerpunktseite Arbeitsrecht für Arbeitgeber.

Die Reihenfolge entscheidet

Wird zuerst gekündigt und erst danach abberufen, besteht die Organstellung bei Zugang der Kündigung noch. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG greift, einen allgemeinen Kündigungsschutz gibt es nicht. Wird umgekehrt zuerst abberufen und erst danach gekündigt, ist die Organstellung bei Zugang bereits beendet und das Kündigungsschutzgesetz grundsätzlich anwendbar, sofern dem Ganzen ein Arbeitsverhältnis zugrunde liegt.

Erfolgen Abberufung und Kündigung zeitgleich, spricht nach derzeitiger Einschätzung vieles dafür, dass die Ausnahme weiterhin greift, gesicherte Rechtsprechung fehlt hierzu jedoch. Solange die Gründe des Bundesarbeitsgerichts nicht vorliegen, sollte sich keine Gestaltung allein auf diese dritte Variante stützen. Wer sicher gehen will, kündigt vor der Abberufung.

Welche Reihenfolge welches Risiko auslöst

• Kündigung vor Abberufung: Die Organstellung besteht bei Zugang der Kündigung noch; § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG greift grundsätzlich.
• Abberufung vor Kündigung: Die Organstellung ist bei Zugang der Kündigung bereits beendet; der allgemeine Kündigungsschutz kann anwendbar sein.
• Gleichzeitige Erklärung: Vieles spricht für die Ausnahme, gesicherte Rechtsprechung fehlt aber noch.

Die Kehrseite hat das Landesarbeitsgericht gleich mitbedacht. Legt der Geschäftsführer sein Amt allein deshalb nieder, um vor Zugang der Kündigung in den Genuss des Kündigungsschutzes zu gelangen, so wird § 162 Abs. 2 BGB analog angewandt. Nach dieser Vorschrift gilt der Eintritt einer Bedingung als nicht erfolgt, wenn ihn die Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeiführt. Auf den Wegfall seiner Organstellung kann sich der Betroffene dann nicht berufen.

Unmittelbar gilt die Vorschrift nicht, denn der Wegfall der Organstellung ist keine Bedingung im Sinne der §§ 158 ff. BGB, sondern Tatbestandsmerkmal des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Herangezogen wird deshalb der ihr zugrunde liegende Rechtsgedanke, dass niemand einen Vorteil beanspruchen kann, den er treuwidrig selbst herbeigeführt hat. Praktisch bedeutsam ist die Reichweite dieser Analogie. Die Amtsniederlegung bleibt gesellschaftsrechtlich wirksam, der Geschäftsführer verliert sein Amt also tatsächlich, allein der kündigungsschutzrechtliche Vorteil tritt nicht ein.

Erfasst ist zudem nur die Niederlegung, die ausschließlich diesem Zweck dient. Wer aus sachlichen, betrieblichen oder persönlichen Gründen niederlegt, handelt nicht treuwidrig. Umgekehrt gilt ebenso: Sieht der Arbeitgeber von sich aus davon ab, während der Organstellung zu kündigen, muss er die Folgen seines Handelns tragen.

Beim klassischen Geschäftsführerdienstvertrag bleibt es demgegenüber voraussichtlich dabei, dass kein Kündigungsschutz besteht, weil dort bereits kein Arbeitsverhältnis vorliegt, an das § 1 KSchG anknüpfen könnte.

Die vorzeitige Abberufung ist der eigentliche Risikofaktor, und sie ist selten böswillig gemeint. Im entschiedenen Fall wurde der Geschäftsführer abberufen, weil ein Nachfolger antrat, und die Gesellschaft suchte anschließend fünf Monate lang nach einer gleichwertigen Position für ihn. Aus Sicht der Beteiligten war das ein anständiges Vorgehen. Rechtlich hat es den Kündigungsschutz erst begründet.

Wichtig ist auch, was aus der Abberufung nicht folgt. Sie ist keine fristlose Kündigung. Selbst ein wichtiger Grund für die Abberufung trägt nicht automatisch die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages. Zu würdigen ist vielmehr auch die Länge der ordentlichen Kündigungsfrist, denn je kürzer diese ist, desto eher ist der Gesellschaft ihre Einhaltung zumutbar (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 23.01.2007 - 27 U 145/06, juris).

Die Fallstricke daneben

Der Streit um § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG verstellt leicht den Blick darauf, dass Kündigungen von Geschäftsführern in der Praxis ebenso häufig an Formalien scheitern.

Beschluss und Vollmacht

Erforderlich sind zwei Beschlüsse, nämlich der Widerruf der Bestellung und die Kündigung des Anstellungsvertrages. Zuständig ist für beides grundsätzlich die Gesellschafterversammlung, für die Kündigung aufgrund einer Annexkompetenz zu § 46 Nr. 5 GmbHG, sofern der Gesellschaftsvertrag die Zuständigkeit nicht auf ein anderes Organ überträgt. Zweckmäßig ist ein Beschlussdokument, das zugleich bestimmt, wer die Kündigung erklärt.

Entscheidend ist, dass der Nachweis der Vertretungsmacht dem Kündigungsschreiben beiliegt, denn die Zurückweisung nach § 174 Satz 1 BGB führt zur Unwirksamkeit „ohne die Möglichkeit einer Heilung oder Genehmigung“ (BAG, Urteil vom 07.05.2026 - 2 AZR 130/25). Dieser Fehler ist also nicht reparabel. Weil es bei Kündigungen zudem regelmäßig auf Zugang und Nachweisbarkeit ankommt, sollten Gesellschaften auch den Zugangsnachweis bei Kündigungen sorgfältig organisieren.

Nachkündigung und Freistellung

Wurde nur abberufen, muss nachgekündigt werden, denn die Abberufung beendet den Vertrag nicht und die Vergütung läuft nach § 615 BGB weiter. Wer den Betroffenen in der Zwischenzeit freistellen will, sollte sich nicht auf eine pauschale Formularklausel verlassen, denn eine solche ist unwirksam (BAG, Urteil vom 25.03.2026 - 5 AZR 108/25). Zulässig bleibt die Freistellung im Einzelfall bei überwiegendem eigenem Interesse, etwa bei befürchteter Konkurrenztätigkeit, was dokumentiert werden sollte. Soll zugleich Urlaub angerechnet werden, muss die Freistellung unwiderruflich erklärt und der anrechnungsfreie Zeitraum benannt werden.

Frist und Vertragsgestaltung

Liegt ein Arbeitsverhältnis zugrunde, gilt zwingend § 622 Abs. 2 BGB, woran die Gesellschaft im Ausgangsfall ebenfalls gescheitert ist. Und wer das Risiko vertraglich abfangen will, sollte wissen, dass die Koppelung des Anstellungsvertrages an den Fortbestand der Organstellung im Geschäftsführerdienstvertrag anerkannt ist, im Arbeitsvertrag als auflösende Bedingung dagegen regelmäßig unwirksam (BAG, Urteil vom 17.06.2020 - 7 AZR 398/18).

Praktische Checkliste für Gesellschaften

• vor der Trennung klären, ob ein Geschäftsführerdienstvertrag oder ein Arbeitsvertrag zugrunde liegt
• Abberufung und Kündigung getrennt vorbereiten und jeweils wirksam beschließen
• Kündigung grundsätzlich vor der Abberufung zustellen, wenn § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG sicher greifen soll
• Vertretungsmacht und Vollmachtsnachweis dem Kündigungsschreiben beifügen
• den Zugang der Kündigung beweissicher dokumentieren
• bei Freistellung konkrete überwiegende Interessen dokumentieren
• Statusfrage in jeder Instanz aktiv verteidigen

Unsere Einschätzung

Die Formel, wonach Geschäftsführer keinen Kündigungsschutz genießen, ist nicht falsch, aber unvollständig. Sie gilt, solange die Organstellung bei Zugang der Kündigung besteht und der Vertrag nicht selbst eine Beschäftigung außerhalb des Amtes vorsieht. Beide Voraussetzungen liegen in der Hand der Gesellschaft, denn sie entscheidet über die Vertragsgrundlage und über den Zeitpunkt. Wer eine davon aus der Hand gibt, verliert die Privilegierung, ohne dass sich am Sachverhalt etwas geändert hätte.

Bis die Gründe des Bundesarbeitsgerichts vorliegen, bleibt offen, wie weit die Entscheidung über den konkreten Vertrag hinaus trägt. Für die Praxis ändert das wenig, denn die sichere Reihenfolge steht bereits fest.

Beratung zur Trennung von Geschäftsführern

Wir beraten Unternehmen in Göttingen und bundesweit bei der Trennung von Geschäftsführern, von der Gestaltung des Anstellungsvertrages über die Vorbereitung der Beschlüsse bis zur Begleitung eines Kündigungsschutzverfahrens. Sprechen Sie uns an, bevor der erste Beschluss gefasst ist. Die Reihenfolge lässt sich später nicht mehr korrigieren.