Viele Arbeitgeber gehen davon aus, dass eine Kündigung in der Probezeit praktisch immer „problemlos“ möglich ist. Stimmt nur teilweise. Zwar greift der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz regelmäßig erst, wenn das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate besteht, und zusätzlich nur bei Erreichen der Betriebsgröße nach § 23 KSchG. Trotzdem gibt es in der Probezeit einige formale und inhaltliche Stolpersteine, die eine Kündigung angreifbar machen oder unnötige Kosten auslösen können.
Probezeit, Wartezeit, Frist: was zählt am Ende wirklich?
Für Unternehmen, für die aufgrund der Betriebsgröße das KSchG Anwendung findet, gilt: Die „Wartezeit“ des § 1 Abs. 1 KSchG entscheidet darüber, ab wann eine Kündigung sozial gerechtfertigt sein muss.
Die „Probezeit“ (§ 622 Abs. 3 BGB) ist dagegen vor allem ein Fristenthema: Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.
Maßgeblich ist der Zugang der Kündigung. Geht das Kündigungsschreiben noch am letzten Tag der vereinbarten Probezeit zu, kann die Zwei-Wochen-Frist genutzt werden, auch wenn das Arbeitsverhältnis erst zwei Wochen später endet. Geht es erst nach Ablauf der Probezeit zu, ist § 622 Abs. 3 BGB nicht mehr anwendbar und es gilt die allgemeine gesetzliche Frist nach § 622 Abs. 1 BGB, soweit keine abweichenden Fristen vereinbart oder tariflich geregelt sind.
Formfehler sind der Klassiker: Kündigung nur schriftlich im Original
In der Praxis erleben wir immer wieder, dass Probezeitkündigungen an kleinen Formdetails scheitern. Das ist besonders ärgerlich, weil daraus schnell unnötige Kosten und langwierige Streitigkeiten entstehen können.
Eine Kündigung ist nur wirksam, wenn sie durch den Vertretungsberechtigten schriftlich im Original mit eigenhändiger Unterschrift erklärt wird und dem Arbeitnehmer nachweislich und fristgerecht zugeht. Die elektronische Form ist ausdrücklich ausgeschlossen. Email, Scan, Fax oder Messenger reichen nicht.
Kündigung bei Krankheit in der Probezeit: zulässig, aber heikel
Auch während einer Arbeitsunfähigkeit kann grundsätzlich ordentlich gekündigt werden. Zwei Risiken werden dabei aber häufig übersehen.
Entgeltfortzahlung kann trotz Beendigung fortwirken, wenn die Kündigung „aus Anlass“ der Arbeitsunfähigkeit erfolgt. § 8 Abs. 1 Satz 1 EFZG schützt den bereits entstandenen Entgeltfortzahlungsanspruch gerade davor, durch eine solche Anlasskündigung abgeschnitten zu werden.
Kündigungen, die als „Bestrafung“ für eine Krankmeldung gemeint sind, können gegen das Maßregelungsverbot verstoßen. Arbeitgeber sollten deshalb besonders sauber dokumentieren und kommunizieren, dass die Entscheidung krankheitsunabhängig getroffen wurde, etwa wegen Arbeitsqualität, Leistung oder Verhalten.
Gerade wenn Krankenkassen nachfragen oder es später vor Gericht um Motive geht, ist es Gold wert, wenn die Begründung konsistent auf nachvollziehbaren Qualitäts- und Leistungskriterien beruht und nicht auf der Arbeitsunfähigkeit als Auslöser.
Schwerbehinderung und Gleichstellung: Integrationsamt, Anzeige, SBV
In den ersten sechs Monaten braucht der Arbeitgeber für die Kündigung eines schwerbehinderten oder gleichgestellten Mitarbeiters keine vorherige Zustimmung des Integrationsamts. Es bleibt aber bei einer Pflicht zur kurzen Meldung: Die Beendigung ist dem Integrationsamt innerhalb von vier Tagen anzuzeigen. Das ist keine Genehmigung und verzögert die Kündigung nicht, es ist nur eine gesetzliche Mitteilung.
Nach Ablauf der ersten sechs Monate ist es andersherum: Dann muss das Integrationsamt vor der Kündigung zustimmen, erst danach darf gekündigt werden.
Und immer gilt zusätzlich: Gibt es eine Schwerbehindertenvertretung, muss sie vor Ausspruch der Kündigung beteiligt werden, sonst ist die Kündigung unwirksam.
Mitbestimmung: Betriebsratsanhörung ist auch in der Probezeit Pflicht
In Betrieben mit Betriebsrat gilt: Vor jeder Kündigung muss der Betriebsrat angehört werden, sonst ist die Kündigung unwirksam. Das gilt selbstverständlich auch in der Probezeit.
Treuwidrigkeit trotz Probezeit: Wenn erst die Übernahme zugesagt wird
Auch in der Wartezeit gilt zwar noch nicht der volle Kündigungsschutz nach dem KSchG, aber „alles geht“ trotzdem nicht. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat entschieden, dass eine Probezeitkündigung nach § 242 BGB treuwidrig und damit unwirksam sein kann, wenn der Arbeitgeber dem Mitarbeiter kurz zuvor die Übernahme nach der Probezeit in Aussicht gestellt oder zugesagt hat und dann ohne neue, nachvollziehbare Gründe dennoch kündigt. In solchen Fällen wirkt die Kündigung widersprüchlich, weil zuvor ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde. Kann der Arbeitgeber keine später eingetretenen Umstände darlegen, die den Sinneswandel erklären, steigt das Risiko für die Unwirksamkeit einer an sich einfachen Probezeitkündigung deutlich.
Für die Praxis bedeutet das: Wer Übernahme signalisiert, sollte entweder sehr klar formulieren, dass es noch keine endgültige Entscheidung ist oder einen späteren Kurswechsel gut begründen und dokumentieren können.
Möglichkeiten der „Verlängerung“ einer Probezeit
Es gibt Fälle, in denen sich Arbeitgeber die Verlängerung der Probezeit wünschen, weil während der Probezeit noch nicht sicher festgestellt werden konnte, ob der Arbeitnehmer für die Position geeignet ist und nach Ablauf der Wartezeit das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, d.h. eine spätere Kündigung hohen Anforderungen unterliegt.
Eine Verlängerung der Probezeit ist gesetzlich nicht zulässig. Insoweit ist die Regelung in § 622 Abs. 3 BGB eindeutig. Auch krankheitsbedingte Ausfallzeiten verlängern die Probezeit nicht.
Allerdings besteht die Möglichkeit, den Arbeitnehmer in der Probezeit mit einer längeren Kündigungsfrist als der gewöhnlichen Zwei-Wochen-Frist zu kündigen. Die Bemessung der längeren Kündigungsfrist orientiert sich an den gesetzlichen Arbeitgeberkündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB. Das bedeutet, eine Kündigungsfrist von bis zu sieben Monaten ist rechtlich möglich. So bleibt dem Arbeitgeber während der längeren Kündigungsfrist die Möglichkeit den Arbeitnehmer weiter zu erproben. Zeigt er, dass er für die angedachte Stelle geeignet ist, sich seine Leistungen oder die betriebliche Situation verbessert haben, erhält er nach Ablauf der Kündigungsfrist einen neuen unbefristeten Arbeitsvertrag und wird weiterbeschäftigt. Zeigt sich der Arbeitnehmer hingegen als ungeeignet, so endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist.
Es empfiehlt sich, den Arbeitnehmer bei Ausspruch der Probezeitkündigung mit langer Kündigungsfrist auf die Perspektive, dass bei später verbesserter Leistung oder betrieblicher Situation über eine erneute unbefristete Einstellung gesprochen wird, im Kündigungsschreiben hinzuweisen. Wichtig ist nur: Ein neues Arbeitsverhältnis entsteht nicht „automatisch“ durch einen Satz im Kündigungsschreiben, sondern erst durch eine spätere, ausdrückliche Vereinbarung.
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